Le brevet invoqué, qui concerne les produits en papier absorbant, plus particulièrement ceux à usage sanitaire comme le papier toilette, porte sur un produit constitué d’au moins trois plis et son procédé de fabrication. L'invention a pour objet de pallier les inconvénients de l’art antérieur en proposant un produit qui soit épais et doux, présentant une bonne prise en main et résistant à l'écrasement une fois mis en rouleau. Si les papiers absorbants constitués de trois plis sont connus de l’art antérieur, le brevet propose un papier gaufré avec une densité de motifs particulière et un certain grammage, ainsi qu’un mode d’assemblage des plis dit « emboîté » qui nécessite d'être compris au regard de la description et de la figure du brevet.

Au vu des brevets antérieurs opposés relatifs à une feuille absorbante et un papier soie à couches multiples, la revendication principale du brevet présente un caractère nouveau et une activité inventive. Le premier de ces brevets porte sur un produit constitué de deux plis seulement et son objet ne s’applique pas à un produit dont l’un des plis aurait une densité de motifs comme celle de l’invention en cause. Le second décrit un papier fabriqué selon un procédé spécifique qui est différent du procédé de gaufrage revendiqué. Rien ne démontre que l’homme du métier, un technicien ou ingénieur spécialisé dans le domaine du papier toilette et des papiers multicouches à usage sanitaire, serait susceptible d’aboutir à l’invention à partir de ces documents et des techniques d’assemblage des couches ou plis de papier déjà connues.

Le constat d’huissier décrivant les opérations d’analyse des produits argués de contrefaçon, réalisées par un centre de recherche, doit être annulé. En employant la première personne du pluriel, l'huissier n'a pas distingué ses propres constatations de ce qui lui était indiqué par les techniciens de la société requérante. De plus, en reprenant des termes techniques du type « pli gaufré », « picot » ou « protubérance » qui échappent à sa compétence technique, il ne s'est pas borné à effectuer des constatations purement matérielles, de sorte qu'il a outrepassé ses pouvoirs.

Le constat d’huissier portant sur l’achat des produits incriminés, qui a été effectué dans un magasin par un tiers, doit être annulé. La présentation de cette personne comme témoin, sans mention de sa qualité réelle, dissimulant ainsi son statut de stagiaire du cabinet d’avocat de la société requérante, est déloyale. En revanche, le constat d’achat établi devant un autre magasin est valable. Aucun stratagème n'a été invoqué par la partie poursuivie. Le seul fait que l'achat supposé ait été effectué par un stagiaire du cabinet d'avocat de la requérante, dont l'identité et la qualité sont clairement déterminées, ne porte pas atteinte au droit à un procès équitable.

Le rapport d'expertise du laboratoire qui a analysé les produits incriminés à la suite des opérations de constat d’achat ne permet pas de contredire le fait que ces produits mettent en œuvre le propre brevet de la société poursuivie sans contrefaire la revendication principale du brevet invoqué.

Sur la question de la validité des constats d’achat établis par un huissier avec l’assistance d’un stagiaire du cabinet d’avocat de la société requérante, la cour d’appel de Paris estime, pour le premier constat, que la désignation, comme témoin, de la personne ayant procédé à l’achat, sans mention de sa qualité réelle, est déloyale et entraîne donc l’annulation du procès-verbal. Dans un arrêt antérieur[1] rendu en matière de droit d’auteur et de dessins et modèles, elle avait également considéré que l’absence d’indication, que ce soit pour un achat sur Internet ou en magasin, de la qualité de la personne assistant l’huissier, stagiaire du cabinet d’avocat du requérant, constituait une violation du principe de loyauté dans l’administration de la preuve.

Dans la présente décision, elle affirme cependant, s’agissant du second constat, que le seul fait que l'achat soit effectué par une stagiaire du cabinet d'avocat de la société requérante ne porte pas atteinte au droit à un procès équitable, consacré par l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, dès lors que l’identité et la qualité de cette personne sont clairement établies. Cette circonstance n’est donc pas susceptible, en soi, d’affecter la validité du constat d’huissier. Selon l’arrêt, chaque partie peut s’exprimer dans la suite des débats, lors de l’examen de la contrefaçon, sur la portée du constat et tirer les conséquences des constatations objectives de l’huissier, sachant que rien n’est dit, dans le procès-verbal, sur ce qui s’est passé hors de la vue de l’huissier à l’intérieur du magasin dans lequel il a été procédé à l’achat du produit litigieux.  

Il semble qu’en retenant cette solution, la cour d’appel résiste à la jurisprudence de la Cour de cassation sur laquelle les premiers juges[2], comme elle le rappelle dans sa décision, se sont pourtant fondés pour annuler le constat litigieux au motif que l’achat effectué par la personne assistant l’huissier, déclarée comme étant une stagiaire du cabinet d’avocat de la requérante, ne satisfaisait pas au principe de loyauté dans l’administration de la preuve. Dans un arrêt assez récent[3] rendu en matière de droit d’auteur, la Cour suprême avait en effet déclaré, en se référant expressément à ce principe ainsi qu’à l’article 6 § 1 de la convention précitée et à l’article 9 du Code de procédure civile, que « le droit à un procès équitable, consacré par le premier de ces textes, commande que la personne qui assiste l’huissier instrumentaire lors de l’établissement d’un procès-verbal de constat soit indépendante de la partie requérante ». Les juges d’appel[4] avaient donc été sanctionnés pour avoir retenu que le fait que la personne assistant l’huissier, qui a pénétré seule dans un magasin avant d’en ressortir avec la marchandise litigieuse, soit un stagiaire du cabinet d’avocat de la requérante était indifférent dès lors qu’il n’était argué d’aucun stratagème déloyal.

Le principe posé par la Cour de cassation a été diversement interprété par les tribunaux dans le cadre de litiges en propriété industrielle au cours desquels était remise en cause la légitimité de constats d’achat réalisés avec l’aide d’un stagiaire du cabinet d’avocat du requérant.

Ainsi, dans l’hypothèse d’un achat effectué sur Internet en présence de l’huissier, un juge des référés[5] avait statué, au regard de l’énoncé de la Cour de cassation, de la même manière que les premiers juges dans l’affaire ici commentée, écartant dès lors le procès-verbal de constat des débats. En revanche, dans une autre espèce[6], il a été constaté par les juges qu’à la différence de l’affaire soumise à la censure de la Cour suprême, dans laquelle l’achat avait été fait dans un magasin hors de la vue de l’huissier, le stagiaire qui a procédé à l’achat sur Internet n'a pas effectué d’opérations matérielles qui n’ont pu être vérifiées par l'huissier. Ils en ont déduit qu’en dehors de tout stratagème de sa part, l'absence d'indépendance de la personne assistant l'huissier, à la supposer établie, était sans incidence sur la loyauté de la preuve.

Il est quelque peu ardu, pour le justiciable, de s’y retrouver sur le sujet. Une décision plus récente du tribunal de grande instance de Paris[7] a annulé un procès-verbal de constat, en l’absence même de tout stratagème déloyal, au motif que le tiers acheteur, stagiaire au cabinet d’avocat du requérant, ne présentait pas les garanties d’indépendance requises. Enfin, la même juridiction[8] a pu décider d’écarter, pour des raisons de sécurité juridique, l’application immédiate de la solution dégagée par la Cour de cassation aux constats réalisés sous l’empire de la précédente jurisprudence. Elle a ensuite estimé qu’en l’espèce, il ne pouvait être suspecté, de la part de la personne ayant assisté l’huissier qui avait pénétré dans le magasin les mains vides et en était ressortie avec l’objet litigieux et un ticket de caisse, aucune manœuvre, laquelle ne pourrait se déduire, en tout état de cause, de la seule qualité de stagiaire du cabinet d’avocat du requérant.

La jurisprudence apparaît également fluctuante sur la question de la validité des constats d’huissier lorsque celui-ci est assisté dans ses opérations par une personne ayant une autre qualité, même si, au travers de toutes les décisions citées ci-dessous[9], se dessine une tendance générale en faveur des requérants. Ainsi, antérieurement à l’arrêt de la Cour de cassation précité, il avait été jugé[10] que si le mandat donné par la partie requérante à son avocat, en vue de l'assister et de la représenter, ne saurait permettre à ce dernier de participer directement à l'obtention de preuves dont il devra ensuite défendre la régularité ou le caractère probant en tant qu’auxiliaire de justice, le constat d’achat établi avec l’aide d’une salariée du cabinet d’avocat, travaillant en qualité d’assistante, était valable. Les juges ont souligné que l’huissier n'avait effectué que des constatations purement matérielles, à savoir l'entrée de l’assistante dans le magasin, sans que celle-ci soit munie d'une quelconque marchandise, et sa sortie, quelques minutes plus tard, avec un carton et une facture qu'il a décrits. Le lien de subordination entre la salariée et le cabinet d’avocat n'était pas de nature, selon le tribunal, à remettre en cause ces constations ni à causer un grief à la partie adverse.

Dans une autre affaire[11], il a été considéré que la simple présence de l’avocat du requérant lors d’un constat n’entraînait pas la nullité du procès-verbal. S'étant limité à indiquer à l’huissier les constatations pour lesquelles celui-ci avait été requis, relatives en l’espèce à l’existence et au fonctionnement d’applications sur un téléphone portable, l’avocat ne s'était à aucun moment substitué à l’officier ministériel. Les règles sont les mêmes lorsque l’huissier est accompagné du conseil en propriété industrielle du requérant. Classiquement, l’absence de distinction entre les constatations matérielles faites par le conseil et celles de l’huissier, à l’occasion, par exemple, d’un constat effectué sur des objets mis sous scellés suite à un constat d’achat[12], peut constituer une irrégularité de fond affectant la validité des opérations. Mais, les opérations de constat réalisées en présence du conseil en propriété industrielle du requérant sont valables à partir du moment où l’huissier s'est livré à une description personnelle[13]. Dans ces trois dernières affaires, il ne s’agissait pas d’un constat d’achat.

Plus récemment, la partie adverse invoquait l’arrêt de la Cour de cassation du 25 janvier 2017 précité pour demander l’annulation de deux procès-verbaux de constats qui avaient été établis avec la participation des conseils en propriété industrielle de la partie requérante[14]. Elle soutenait que ces derniers ne présentaient pas les garanties d'indépendance et d'impartialité exigées par l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et par l'article 9 du Code de procédure civile, compte tenu du lien qui les unissait à la personne dont ils défendaient les intérêts. Reprenant les mêmes motifs que ceux développés dans l’affaire Yves Saint Laurent Parfums[15], évoquée plus haut, pour un achat effectué par un stagiaire du cabinet d’avocat du requérant, les juges ont estimé que le seul fait que la personne assistant l'huissier ait la qualité de conseil en propriété industrielle était sans incidence dès lors qu’en dehors de tout stratagème déloyal de nature à influer sur les opérations, l'huissier de justice avait pu constater lui-même les faits qu'il relate.

S’agissant du premier constat, les juges ont souligné qu’à la différence de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de la Cour de cassation, toutes les opérations effectuées sur le site internet l'avaient été par l'huissier lui-même, de l’ouverture de la page d’accueil à la commande, laquelle a été finalisée, sous son regard, par un achat avec la carte bancaire du conseil qui a saisi les coordonnées de son cabinet. Ils ont observé que le conseil n'avait, à aucun moment, effectué d’opérations matérielles qui n'ont pu être vérifiées par l'huissier, de sorte que l’absence d'indépendance de la personne assistant l’huissier, à la supposer établie, était sans incidence sur la loyauté de la preuve.

En revanche, le procès-verbal du second constat a été annulé en application de la jurisprudence de la Cour de cassation, faute de « preuve de garantie d'indépendance suffisante » du conseil en propriété industrielle. Les opérations avaient consisté, pour l’huissier, à ouvrir le colis fermé par des bandes adhésives que lui avait remis le conseil, afin de constater la présence des objets litigieux. D’après les juges, il ne serait pas possible de s'assurer que ce colis, qui n'a pas été livré directement en l’étude de l’huissier, correspond effectivement à la commande faite auparavant. En statuant ainsi, le tribunal semble faire dépendre la question de l’indépendance du conseil à l’égard de la partie requérante, non pas de la nature de leurs relations sur le plan juridique ou des règles, notamment déontologiques, liées au statut de ce mandataire, mais des circonstances dans lesquelles les opérations de constat se sont déroulées. La partie adverse avait d’ailleurs fait valoir que l’indépendance devait s’apprécier in concreto en fonction des faits de l’espèce.

Dans une autre affaire, l’huissier de justice avait reçu l’aide de la dirigeante et d’un salarié de la société requérante pour l’achat des marchandises litigieuses dans deux magasins. Les juges[16] ont précisé que le droit à un procès équitable commande que la personne assistant l’huissier soit extérieure à l’étude et sans lien avec la personne de l’huissier, ajoutant que l'indépendance de ce tiers doit également s'apprécier au regard des circonstances d'établissement du constat d'achat. En l’espèce, il a été jugé que le fait que les acheteurs soient un mandataire et un salarié de la société demanderesse n'avait aucune incidence sur le caractère objectif des constatations faites par l'huissier, resté à l'extérieur des lieux. Le nom et la qualité de ces personnes figurant clairement sur chacun des procès-verbaux de constat, aucune déloyauté ne pouvait être reprochée à l'huissier ou à son mandant.

Dans des circonstances où l’huissier était également assisté par un salarié du requérant, un autre jugement[17] du tribunal de grande instance de Paris a suivi la même ligne bien qu’il était invoqué, au soutien de la demande de nullité du procès-verbal de constat, le principe de l’indépendance de la personne assistant l’huissier posé par la Cour de cassation. Les juges ont répondu que le fait que l'achat ait été matériellement effectué par un salarié de la société requérante, sur un site internet et sous les yeux de l'huissier, n'avait aucune incidence sur la validité du constat en cause. Ils ont spécifié que ces opérations s’étaient déroulées sous la surveillance constante de l'huissier qui a décrit pas à pas les faits et gestes du salarié. Ils ont relevé, comme il a déjà été vu dans d’autres décisions, que les circonstances étaient différentes de celles d’un achat effectué en magasin par un membre du cabinet d'avocat de la requérante. Quelques mois plus tôt cependant, une autre section de la même juridiction[18] avait annulé des procès-verbaux de constat, au visa de l’énoncé de l’arrêt précité de la Cour de cassation, au motif que la personne qui était entrée dans des magasins pour acheter les produits litigieux n’était pas indépendante de la partie requérante dont elle était salariée. Ces achats ne pouvaient donc être considérés comme satisfaisant au principe de loyauté dans l’administration de la preuve. Antérieurement à l’arrêt du 25 janvier 2017, les décisions des juges du fond[19] portées à notre connaissance reconnaissaient la validité des constats malgré l’existence du lien de subordination rattachant le salarié à son employeur.

Une grande partie de la doctrine[20] se félicite de ce que, dans de nombreuses décisions, les tribunaux fassent une interprétation assez souple de l’exigence d’indépendance de la personne assistant l’huissier, voire montrent une véritable résistance à l’égard de la jurisprudence de la Cour suprême, sur laquelle les auteurs posent un regard critique. Ceux-ci plaident pour que, dans le silence des textes, soient prises en compte, sur le plan judiciaire, les contraintes réelles qui pèsent sur la pratique des constats. Ils relèvent en particulier la difficulté pour l’huissier de justice, qui n’est pas autorisé à procéder lui-même à un achat que ce soit sur Internet ou dans une boutique et qui peut seulement effectuer des constatations matérielles, de trouver un tiers complètement étranger à la sphère du titulaire des droits de propriété intellectuelle, de son avocat ou de son conseil en propriété industrielle afin de le seconder. La mise à l’écart d’un constat, élément de preuve souvent fondamental dans les contentieux en matière de contrefaçon, au même titre que la saisie-contrefaçon, peut en effet avoir des conséquences importantes pour les demandeurs en influant sur le cours du procès jusqu’à compromettre les chances de succès de leur action.

Cécile Martin
Rédactrice au PIBD