L’utilisation croissante de l’intelligence artificielle et des assistants virtuels intelligents changent notre façon de consommer. L’auteur s’interroge sur l’impact, sur le droit des marques, de l’absence d’intervention humaine.

Le commerce prédictif consiste à prévoir les besoins du consommateur en se fondant sur l’historique de ses achats. La recherche du produit n’incombe plus au consommateur, même s’il reste celui qui prend la décision d’achat. Cependant, on pourrait aller plus loin et imaginer que le consommateur délègue à son assistant virtuel intelligent non seulement la recherche du produit, mais également la décision de l’acheter. Le processus d’achat aurait alors lieu sans intervention humaine. Or, le droit des marques repose sur la faiblesse humaine : confusion entre les signes, association, etc. En l’absence d’intervention humaine dans la décision d’achat, plusieurs questions se posent : l’assistant virtuel peut-il confondre des signes et que se passe-t-il s’il achète un produit contrefaisant ? Quid de la responsabilité du fournisseur de l'application en cas de contrefaçon ?

Pour ce qui est de la responsabilité, l’auteur renvoie à la jurisprudence de la CJUE sur les liens commerciaux. Dans l’affaire Google France, Google Inc. c. Louis Vuitton Malletier par exemple, où le choix des mots-clés était en grande partie automatisé, Google France n’a pas été tenu responsable de contrefaçon (affaires jointes C-236/08 à C-238/08). On pourrait en déduire qu’Amazon, par exemple, n’étant pas activement impliqué dans la recherche et l’achat du produit, il ne peut être responsable de la contrefaçon. Que se passe-t-il cependant si Amazon agit sur les algorithmes qui amènent le consommateur à acheter tel ou tel produit ?

Quant à l’évaluation du risque de confusion, celui encouru par le consommateur humain nous est familier tant la jurisprudence s’est employée à mesurer la similitude visuelle, phonétique ou intellectuelle entre des signes litigieux. Ce que l’on a appris sur la façon dont les humains confondent les signes ne peut être que de peu d’utilité pour savoir ce qui se passe dans une boîte noire. Notre mode de réflexion sera donc à revoir lorsque « le consommateur moyen » sera un assistant virtuel et non un être humain.