Il résulte de l’article 6 quinquies, C, de la convention de Paris qu'une marque ne peut être annulée si, depuis la date de son dépôt, elle a acquis, par l'effet de la durée de son usage, le caractère distinctif qui lui faisait alors défaut. Au regard de l’article L. 711-2 du CPI, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019, une marque n'est pas déclarée nulle lorsque le caractère distinctif a été acquis après son enregistrement. Tel est le cas lorsqu'une marque enregistrée sous l’empire de la loi n° 64-1360 du 31 décembre 1964 a acquis un caractère distinctif après l'entrée en vigueur, le 28 décembre 1991, de la loi n° 91-7 du 4 janvier 1991.

Aux termes de l'article 52, § 2, du règlement (CE) n° 207/2009 sur la marque communautaire, lorsque la marque a été enregistrée alors qu'elle était dépourvue de caractère distinctif, elle ne peut toutefois être déclarée nulle si, par l'usage qui en a été fait, elle a acquis un tel caractère après son enregistrement.

La cour d’appel a annulé les marques française et de l’UE ASPIVENIN pour désigner des pompes d'hygiène médicale servant à aspirer le venin, en retenant qu’elles n'avaient pas, au moment de leurs dépôts respectifs, acquis un caractère distinctif par l'usage qui en avait été fait. En se déterminant ainsi, sans rechercher si ces marques n'avaient pas acquis un caractère distinctif par l'usage qui en avait été fait depuis leurs dépôts respectifs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.