Le principe de proportionnalité impose au juge de s'assurer qu'il existe un juste équilibre entre des droits fondamentaux opposés, en l'occurrence, d'une part, la loyauté des preuves dont dépend le respect du droit à un procès équitable, conformément à la Convention européenne des droits de l’homme, et, d'autre part, le droit de propriété des titulaires de droits de propriété intellectuelle qui doit leur permettre de réunir des preuves dans des conditions, comme l’énonce la directive 2004/48/CE, qui ne soient pas inutilement complexes ou coûteuses, afin d'assurer le respect de ces droits.

En l’espèce, il n'y a pas lieu d'annuler le procès-verbal de constat d'achat contesté au seul motif que le tiers acheteur n'aurait pas présenté les garanties d'indépendance requises. Le fait que la personne ayant procédé à l'achat de la valise litigieuse était stagiaire au sein du cabinet d'avocats mandaté par la société agissant en contrefaçon et en concurrence déloyale n'affecte pas le caractère objectif des constatations mentionnées au procès-verbal. L'huissier a en effet indiqué être resté à l'extérieur du magasin, avoir vérifié que l'acheteur n'était porteur d'aucun objet en entrant dans le magasin et avoir constaté qu’il en était ressorti en étant porteur du produit litigieux.

Il n’est démontré aucun stratagème qui aurait été mis en place par la société demanderesse, l'huissier ou le tiers acheteur, l'identité et la qualité de stagiaire au sein du cabinet d’avocat, lui-même expressément désigné comme le conseil auprès de qui la société a fait élection de domicile en France, n'étant nullement dissimulées mais au contraire clairement mentionnées en première page du procès-verbal.

Il n’est pas contesté que la valise invoquée, telle qu’elle est caractérisée par la combinaison décrite par la demanderesse, est originale et donc éligible à la protection par le droit d'auteur, ni que la valise acquise dans la boutique exploitée par la société défenderesse, à l’occasion du constat d’huissier, reprend l'ensemble de ses caractéristiques originales, les deux modèles produisant une impression d'ensemble très proche. La contrefaçon est ainsi constituée.

La concurrence déloyale est également caractérisée. En effet, la contrefaçon quasi-servile de la valise traduit la volonté délibérée de faire naître un risque de confusion entre les produits, le public pouvant croire a priori, malgré l'indication de la marque BILL TORNADE figurant sur la valise contrefaisante, qu’elle est un produit authentique de la société demanderesse, celle-ci justifiant par ailleurs que la structure rainurée des coques de ses bagages est emblématique de sa propre marque.

Concernant le procès-verbal du constat d’achat litigieux, la société demanderesse reprochait aux premiers juges[1] de s’être fondés, pour l’annuler, sur un arrêt de la Cour de cassation[2] qui serait, selon elle, isolé et fortement critiqué. Elle estimait que son application était inappropriée en l’espèce et portait une atteinte excessive au droit de propriété des titulaires de droits de propriété intellectuelle en les empêchant de défendre efficacement leurs droits.

Dans cette affaire rendue en matière de droit d’auteur, les juges d’appel avaient rejeté la demande d'annulation d’un procès-verbal de constat d’achat en retenant que le fait que la personne assistant l'huissier de justice, qui était entrée seule dans deux magasins à l'enseigne H&M avant d’en ressortir avec un exemplaire du pantalon argué de contrefaçon, soit un stagiaire du cabinet d'avocat de la société requérante était sans incidence, dès lors qu'il n'était argué d'aucun stratagème déloyal. Ils ont été sanctionnés par la Cour de cassation au regard du principe selon lequel le droit à un procès équitable, consacré par l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme, commande que la personne qui assiste l’huissier lors de l’établissement d’un procès-verbal de constat soit indépendante de la partie requérante.

Il est vrai que cette décision de la Cour suprême a suscité de vives réactions au sein de la doctrine, comme chez les praticiens du droit de la propriété intellectuelle, notamment en raison des difficultés concrètes auxquelles sont désormais confrontés les titulaires de droits pour faire réaliser des constats dénués de toute critique et apporter ainsi les éléments de preuve nécessaires à la caractérisation de la contrefaçon. Elle complique en effet la tâche de l’huissier de justice (aujourd’hui commissaire de justice) dans le cas particulier d’un constat d’achat puisque, n’étant pas habilité à acquérir lui-même l’objet litigieux, il est obligé de faire appel à un tiers pour le seconder. Or, il est plus aisé pour lui de choisir une personne dans l’entourage du requérant, que ce soit l’un de ses salariés, son conseil en propriété industrielle ou encore un stagiaire du cabinet de son avocat.

Dans l’hypothèse d’un constat d’achat établi avec l’aide d’un stagiaire du cabinet d’avocat du requérant, la solution retenue par la Cour de cassation, au nom de la nécessaire indépendance de la personne assistant l’huissier vis-à-vis de la partie requérante, a été suivie scrupuleusement par le tribunal de grande instance de Paris dans certaines affaires[3]. Les juges ont considéré, au regard de ce principe, que les achats litigieux, réalisés dans un magasin ou sur un site internet dans l’étude de l’huissier, ne satisfaisaient pas au principe de loyauté dans l'administration de la preuve du simple fait qu’ils avaient été effectués par un stagiaire du cabinet d’avocats du demandeur.

Toutefois, il en a été jugé autrement dans des espèces soumises à l’examen d’autres sections de la même chambre du tribunal. Une décision de la troisième section[4] a ainsi écarté l’application de la nouvelle jurisprudence de la Cour de cassation à l’instance en cours, dès lors que le constat litigieux avait été établi sous l’empire du droit antérieur. Le procès-verbal a été considéré comme régulier, l'huissier ayant constaté que la personne qui l’assistait était entrée dans le magasin sans être porteuse d'un quelconque objet en relation avec l'affaire et en était ressortie quelques instants plus tard avec un ticket de caisse et le produit argué de contrefaçon. Il ne pouvait être suspecté de sa part aucune manœuvre déloyale, qui, en tout état de cause selon les juges, ne saurait se déduire de sa seule qualité de stagiaire du cabinet d’avocats du requérant.

Dans une autre affaire[5], les juges de la première section ont eux aussi tenté de trouver une parade à l’application de la jurisprudence de la Cour de cassation. Ils ont déclaré que l'absence d'indépendance de la personne assistant l'huissier, à la supposer établie, s'agissant d'un stagiaire et non d'un salarié de la société requérante ou de son cabinet d'avocats, était sans incidence sur la loyauté de la preuve. Ils ont souligné qu’à la différence de l’affaire soumise à la censure de la Cour de cassation, en l’espèce, le stagiaire n'avait à aucun moment effectué d’opérations matérielles qui n'aient pu être vérifiées par l’huissier. Contrairement à un achat effectué dans un magasin hors de sa vue, l’huissier a pu constater lui-même l’achat qui avait été réalisé sur Internet par courrier électronique, ainsi que le paiement par chèque et la livraison de la marchandise. Il s’est ainsi assuré, selon les juges, de l'absence de tout stratagème de nature à influer les opérations de constat.

La cour d’appel de Paris a fait, à son tour, entendre une voix discordante. Dans l’une des affaires traitées par le tribunal de grande instance de Paris ayant abouti à l’annulation du procès-verbal de constat litigieux, le jugement a été infirmé[6] au motif que le seul fait que l'achat ait été effectué par un stagiaire du cabinet d'avocats du requérant, dont l'identité et la qualité étaient clairement établies, ne portait pas atteinte au droit à un procès équitable, les juges ayant la possibilité d'apprécier, au vu de l'ensemble des pièces versées aux débats par les parties, la pertinence et la portée du procès-verbal. La cour a estimé que, si le constat ne disait rien de ce qui s'était passé à l'intérieur du magasin et ne valait pas constatation de cela, chaque partie était libre de tirer les conséquences des constatations objectives de l'huissier et pouvait en débattre de manière contradictoire. En revanche, à propos d’un autre constat d’achat également contesté, elle a jugé que le fait pour l’huissier de ne pas avoir indiqué la qualité exacte de la personne l’accompagnant, simplement désignée comme « témoin », dissimulant ainsi son statut de stagiaire au sein du cabinet d’avocats du requérant, était déloyal.

Dans la décision publiée ci-dessus, la cour d’appel de Paris réitère, avec une argumentation assez développée, sa position et recadre à nouveau les premiers juges. Ils avaient considéré que le tiers acheteur ne présentait pas les garanties d’indépendance requises et que le procès-verbal devait être annulé, même en l’absence de tout stratagème déloyal. La valise dont l’huissier avait constaté l’achat, ainsi que la facture correspondante, avaient dès lors été écartées des débats. Prenant cette fois appui sur le droit de l’Union européenne, la cour d’appel met en balance le principe de loyauté de la preuve avec la nécessité pour les titulaires de droits de propriété intellectuelle d’assurer le respect de leurs droits en ayant la possibilité de rassembler des preuves dans des conditions qui ne soient pas inutilement complexes ou coûteuses, ainsi que l’exigent les dispositions de la directive 2004/48/CE.

Comme la deuxième chambre du même pôle dans la décision citée plus haut, la première chambre considère que le fait que la personne ayant procédé à l’achat du produit argué de contrefaçon soit un stagiaire du cabinet d’avocats du requérant n’affecte pas le caractère objectif des constatations de l’huissier et ne porte pas atteinte, en soi, au droit à un procès équitable, le défendeur ayant tout loisir de contester la validité du procès-verbal de constat. Elle rappelle, pour renforcer son propos, le principe existant en droit français selon lequel la preuve en matière civile est libre et peut être rapportée par tout moyen. Le demandeur doit ainsi pouvoir obtenir, sans trop de difficultés, les éléments susceptibles de constituer la preuve de la matérialité des faits qu’il dénonce. La cour d’appel conclut qu’il n’y a pas lieu d’annuler le procès-verbal de constat pour le seul motif que le tiers acheteur, stagiaire dans le cabinet d’avocats mandaté par le demandeur, n’aurait, en cela, pas présenté les garanties d’indépendance requise.

Il semble que le débat ne doive pas tant porter sur la qualité de la personne accompagnant l’huissier et le risque d’impartialité en découlant, que sur les conditions matérielles de réalisation du constat d’achat et notamment l’existence d’un stratagème de sa part qui aurait permis au requérant de collecter des preuves de manière déloyale. Tout au moins, sans écarter complètement la question de la garantie d’indépendance du tiers acheteur à l’égard du requérant, un soupçon de connivence serait plutôt susceptible de se révéler in concreto, à travers les éléments factuels objectifs portant sur les modalités d’exécution du constat.

En définitive, la cour d’appel de Paris a choisi, pour le bien des titulaires de droits de propriété intellectuelle, d’atténuer, voire de contrer, les effets de l’arrêt de la Cour de cassation critiqué en interprétant de manière plus souple l’atteinte au droit à un procès équitable. Les auteurs qui s’inquiétaient des suites de cet arrêt ­pourront se féliciter de la position, teintée de pragmatisme, de la cour d’appel de Paris.

Le principe énoncé par la Cour suprême, suivant lequel le droit à un procès équitable commande que la personne qui assiste l’huissier lors de l’établissement d’un procès-verbal de constat soit indépendante de la partie requérante, pourrait théoriquement trouver application dans le cas où l’huissier, chargé d’établir un constat d’achat, décide de faire appel à une personne ayant une autre qualité que celle de stagiaire du cabinet d’avocats du requérant.

Tant le tribunal de grande instance que la cour d’appel de Paris[7] ont eu l’occasion, postérieurement à l’arrêt rendu par la Cour de cassation en janvier 2017, de se prononcer sur la validité d’un constat d’achat établi avec la participation d’un conseil en propriété industrielle. Dans une affaire concernant un achat réalisé sur un site internet, la cour d’appel a jugé que la présence, aux côtés de l'huissier, du conseil en propriété industrielle de la société requérante, qui n'était intervenu dans les opérations que pour procéder à la saisie des coordonnées de livraison des produits et à celle de ses informations bancaires sous le contrôle de l'huissier, n'était pas de nature à remettre en cause la loyauté de l'élément de preuve que constitue le procès-verbal de constat. Elle a rappelé que la profession de conseil en propriété industrielle était une profession réglementée soumise à des règles déontologiques et qu'il n'était ni le préposé ni le représentant de la requérante. S’agissant du constat d'ouverture du colis reçu par le conseil en propriété industrielle suite à la commande effectuée, la cour d’appel l’a considéré comme valable, contrairement aux premiers juges qui s’étaient référés à l’arrêt de la Cour de cassation.

Il peut également arriver que la personne qui procède à l’achat dans le cadre d’un constat d’huissier soit un salarié du requérant. À notre connaissance, concernant la validité du procès-verbal d’un tel constat, la jurisprudence du tribunal de grande instance de Paris postérieure à l’arrêt de la Cour de cassation n’apparaît pas homogène.

Dans l'une de ces affaires[8], l’huissier avait reçu l’aide de la dirigeante et d’un salarié de la société demanderesse pour l’achat de marchandises dans des magasins. Les juges ont estimé que la qualité des acheteurs n'avait aucune incidence sur le caractère objectif des constatations faites par l'huissier, resté à l'extérieur des lieux, et qu’aucune déloyauté ne pouvait être reprochée à l'huissier ou à son mandant, le nom et la qualité des personnes ayant effectué l'achat figurant clairement sur chacun des procès-verbaux de constat. Ils ont précisé que le droit à un procès équitable commande que la personne assistant l’huissier soit extérieure à l’étude et sans lien avec la personne de l’huissier, ajoutant que l'indépendance de ce tiers devait en outre s'apprécier au regard des circonstances d'établissement du constat d'achat.

Dans des circonstances où l’huissier était également assisté par un salarié de la société requérante, un jugement[9] a suivi la même ligne bien qu’il était invoqué, au soutien de la demande de nullité du procès-verbal de constat, le principe posé par la Cour de cassation. Les juges ont répondu que le fait que l'achat ait été matériellement effectué par une telle personne, sur un site internet et sous les yeux de l'huissier, n'avait aucune incidence sur la validité du constat. Ils ont relevé, comme dans d’autres décisions, que les circonstances étaient différentes de celles d’un achat effectué en magasin, hors de la vue de l’huissier.

Ces deux décisions du tribunal de grande instance de Paris ont donc rejeté les demandes de nullité des procès-verbaux litigieux, malgré l’existence du lien de subordination rattachant le salarié au requérant, son employeur. Quelques mois plus tôt cependant, le même tribunal avait annulé des procès-verbaux de constat, au visa de l’énoncé de l’arrêt de la Cour de cassation, au motif que la personne qui était entrée dans des magasins pour acheter les produits litigieux n’était pas indépendante de la partie requérante dont elle était salariée. Ces achats ne pouvaient donc être considérés comme satisfaisant au principe de loyauté dans l’administration de la preuve.

Il reste à souhaiter qu’un arrêt de la cour d’appel de Paris, et pourquoi pas un nouvel arrêt de la Cour de cassation, vienne harmoniser la jurisprudence sur ce sujet afin de garantir plus de sûreté juridique aux titulaires de droits de propriété intellectuelle qui tentent de rassembler des preuves fiables au soutien de leurs actions en contrefaçon.

Cécile Martin
Rédactrice au PIBD